横浜地方裁判所 平成４年（ワ）３３１７号 判決
横浜市〈以下省略〉
原告
Ｘ１
横浜市〈以下省略〉
原告
Ｘ２
横浜市〈以下省略〉
原告
株式会社Ｘ３
右代表者代表取締役
Ｘ２
右三名訴訟代理人弁護士
小林俊行
同
飯田直久
東京都中央区〈以下省略〉
被告
国際証券株式会社
右代表者代表取締役
Ａ
右訴訟代理人弁護士
松下照雄
同
川戸淳一郎
同
竹越健二
同
白石康広
同
鈴木信一
同
本杉明義
同
池田秀雄
主文
一 被告は、原告Ｘ１に対して金一四六〇万三九二八円及びこれに対する平成四年一一月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を、原告Ｘ２に対して金二九七万七三四四円及びこれに対する平成四年一一月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を、原告株式会社Ｘ３に対して金三〇〇万八〇〇六円及びこれに対する平成四年一一月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員をそれぞれ支払え。
二 原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
三 訴訟費用中、原告Ｘ１と被告との間に生じたものは、これを一〇分し、その五を原告Ｘ１の負担とし、その余を被告の負担とし、原告Ｘ２又は原告株式会社Ｘ３と被告との間に生じたものは、いずれもこれを一〇分し、それぞれその七を原告Ｘ２又は原告株式会社Ｘ３の負担とし、その余を被告の負担とする。
四 この判決は、右第一項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一請求
被告は、原告Ｘ１に対して金二八五六万七八五七円、原告Ｘ２に対して金一〇二七万五〇三四円、原告株式会社Ｘ３に対して金一〇一二万六六八九円及びこれらに対するそれぞれ平成四年一一月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
本件は、平成元年八月ころから、被告外務員の勧誘によりワラントを購入した原告らが、被告に対して、ワラントの仕組みや危険性などについて説明をしなかったとし、主位的には原告らの錯誤による取引契約の無効を理由にワラントの買付代金の不当利得による返還を請求し、予備的には被告外務員の説明義務違反などの違法勧誘（不法行為）を理由として民法七〇九条、七一五条に基づき損害賠償を請求した事案である。
一 争いのない事実及び証拠上容易に認定することができる事実
1 当事者
（一） 原告Ｘ１（以下「原告Ｘ１」という。）は、大正○年○月○日生まれで長年船員をした後昭和四七年に引退し、一時不動産業に就職した後昭和五五年からは年金生活をしている者であり、原告Ｘ２（以下「原告Ｘ２」という。）は、昭和○年○月○日生まれでａ大学工学部建築学科を卒業して建設会社に就職した後、一級建築士の資格を取得し、住宅建築設計、工事請負業を行う者であって（弁論の全趣旨）、原告Ｘ１は原告Ｘ２の父親である（争いがない。）。また、原告株式会社Ｘ３（以下「原告会社」という。）は、建築土木舗装工事の設計、施工、監理、請負、不動産販売などを目的とする会社であり、原告Ｘ２が代表取締役に就任している（弁論の全趣旨）。
（二） 被告は、有価証券等についての売買、売買の媒介・取次・代理、引受け・売出し、募集又は売出しの取扱いについて大蔵大臣から免許を受けた証券会社である（争いがない。）。
2 ワラント取引について
昭和五六年の商法改正により、新株引受権付社債（いわゆるワラント債）の発行が認められることとなったところ、当初は流通市場の整備が不完全であったことから、証券業界の自主規制により、いわゆる非分離型のワラント債のみが国内で発行されていたが、海外市場においては新株引受権部分を分離して証券化した分離型ワラント債（以下、分離された新株引受権証券を「ワラント」という。）の発行が活発となり、我が国においても分離型ワラント債の発行を望む声が高まったため、昭和六一年からは証券業界も右の自主規制を解禁し、海外で発行された分離型の外貨建てワラントの国内持ち込みとその売買も行われるようになった（争いがない。）。
外貨建てワラントとは、外国において外貨建てで発行された新株引受権証券であって、権利行使期間内に一定の価格（権利行使価格）で一定の数量の発行会社の株式を取得することができる権利を表象した証券であるが、その特質は、その証券価額が発行会社の株価に連動することから少額投資でも高い投資効果を期待することができるものであり、その値動きが株価の値動きの数倍に及ぶことが一般的であることから、投資証券としてはハイリスク・ハイリターンの商品性向を有しているものであるが、権利行使期間を経過してしまえば、経済的価値を失って無価値になってしまう性質のものである（争いがない。）。
また、外貨建てワラントは外国証券であって、国内の証券取引所で取引することはできず、実際のほとんどのワラントの売買取引は、国内証券会社の店頭での相対取引である。価額情報の開示については、平成元年四月一九日付け日本証券業協会理事会決議によって、同年五月一日から流通性の高い銘柄に関して日刊紙の掲載等が行われて一般投資家に対してワラントの取引価格情報が提供されるようになったほか、平成二年七月一八日付け右理事会決議によって、業者間取引におけるワラント取引価格等の情報がリアルタイムで提供されるようになった（争いがない。）。
3 原告らと被告とのワラント取引
原告Ｘ２は、平成元年六月ころ、被告横浜支店営業担当者のＢ（以下「Ｂ」という。）から証券投資の勧誘を受け、同月三〇日に被告横浜支店に取引口座を開設して、まず株式取引を開始した。また、同年八月七日ごろには原告Ｘ１名義の取引口座も開設された。その後、同年八月九日付けでニッショーワラントを購入したのを初めとして原告Ｘ２名義の取引口座において二六銘柄の、原告会社名義の取引口座で三銘柄の、原告Ｘ１名義の取引口座で三一銘柄（いずれも同一銘柄の複数売買を除く）の各ワラント取引が行われたが、その詳細は別紙「取引一覧表」（以下「別紙一覧表」という。）記載のとおりである（弁論の全趣旨。なお、原告主張の取引のうち、原告Ｘ２については、南海電鉄ワラントの平成元年九月二七日九三五万四五〇〇円の買付け、同年一〇月二六日九六〇万五〇五四円の売付けの分が脱漏しており、右取引を加えると、同人の損益合計は九〇二万四四八〇円のマイナスとなる（乙五））。
二 争点
主要な争点は次のとおりである。
1 原告らと被告との取引経緯等
2 ワラント取引において原告らに錯誤があり、原告らのワラント買付取引が無効となるか。
3 被告外務員の勧誘行為に違法性があるか。
（一） 適合性の原則違反があるか。
（二） 断定的判断の提供があるか。
（三） 虚偽の表示若しくは誤解を生ぜしめるべき表示をする行為の禁止に対する違反があるか。
（四） 説明義務違反があるか。
4 原告らの損害の額及び範囲
右の各争点についての当事者の主張の要旨は次のとおりである。
三 争点に対する当事者の主張
（原告らの主張）
1 原告らと被告との取引経緯等
（一） 原告Ｘ２及び原告会社について
Ｂは、平成元年六月ころ、原告会社の事務所に証券取引の勧誘に訪れたが、同人は「絶対儲かる。」「絶対損はない。」と繰り返し述べるとともに、「大蔵省認定の一部上場の国際証券がやるのだから間違いない。」「一〇〇万円で一か月三万円以上の金利を保証する。」「銀行の定期だったら、一年で四、五万円しかならない。銀行と付き合って馬鹿だ。」「新横浜支店でも何口もないものを分けてあげる。」等と執拗に勧誘を行った。
原告Ｘ２は、事務所でのＢの勧誘は仕事の差し支えとなることから、Ｂに勧誘は自宅を訪問して行うよう指示したところ、Ｂは原告Ｘ２宅を訪れて執拗に勧誘行為を行ったために、原告Ｘ２は根負けして、一〇〇万円程度の株式取引に限って取引を了承し、平成元年六月三〇日に取引口座を開設した。しかしながら、Ｂは、二六一万円あまりのセザール株式購入の話をもってきて、「必ずプラスになるのだから、元手が多い方がよいでしょう。」といって勧誘し、結局原告Ｘ２は、平成元年七月三日付けで右株式を購入した。
その後、何回か取引を行ったが、平成元年八月に入ると、Ｂは「ワラントというとっておきのものがある。支店長が社長に分けてあげると言っている。」といって、ワラントの購入を勧めてきた。原告Ｘ２がワラントについて説明を求めたが、Ｂは「ワラントは日本より大きな外国市場で日本の株を買うシステムで信頼は大きく安心である。」「支店で安く仕入れて上がったのを確認してお分けするのだから絶対儲かる。」「ワラントはいつでも一般株に替えられるから心配ない。」「私の得意としている分野で私がトップの成績を上げている。だから私の年収は、給料とボーナスで一〇〇〇万円を超えている。」「お金を持っている人がますます金持ちになる社会ですから。」といった説明を繰り返すのみで具体的な説明は一切なく、また、ワラント取引に関する説明書は全く交付されなかった。
その後、原告Ｘ２と原告会社は、被告との間で多数回のワラント取引を行っているが、そのほとんどはＢによる無断取引、事後承諾によるものである。
（二） 原告Ｘ１について
原告Ｘ２は、平成元年八月、Ｂからシー・エス・ケー、及びエヌ・エム・ビー・セミコンダクターという会社が上場するとのことで、右会社の株式購入を勧誘されたが、既に自己資金がなかったために一度は断った。しかし、Ｂに「絶対確実に利益が出る。」「預貯金として置いておくのはもったいない。」とまくし立てられ、原告Ｘ１の預金を使うよう話してはどうかと勧誘された。そこで、原告Ｘ２は、原告Ｘ１と相談し、同人が自宅買い換え資金として有していた定期預金を解約することとし、その資金二三三〇万一二〇二円の一部一一九五万〇五四四円を原告Ｘ２名義の取引口座に入れ、残金一一三五万〇六五八円は原告Ｘ１名義の口座を設定してこれに入金し、専ら原告Ｘ２を通じて、原告Ｘ１名義の取引が開始された（その際は原告Ｘ１名義で、シー・エス・ケーの株式が六一五万七〇〇〇円で、エヌ・エム・ビー・セミコンダクターの株式が五一九万三六五八円で買い付けられた。）。
その後、原告Ｘ１名義で、平成元年八月二一日付けのトヨタ自動車ワラント買付けを始めとして多数回に亘ってワラント取引が行われるようになったが、いずれの取引においても原告Ｘ１に対しては、Ｂからワラントないしワラント取引に関する具体的な説明は一切されていない。
平成元年一〇月に入ると、原告Ｘ１はＢがあまりに頻繁に自宅に来るので不審に思い、聞き慣れないワラントの取引を行っているということであったので、Ｂにワラントについての説明を何度か求めたが、Ｂからは要領を得ない説明がされたのみであり、いつもはぐらかされてしまっていた。
その後の取引については、そのほとんどは原告Ｘ１に事前の具体的な説明がないまま、勝手に行われたものであり、事後的に報告がされたのみである。
2 ワラント取引における原告らの錯誤について
原告らは、Ｂの違法な勧誘行為により、ワラントが権利行使期間の経過により無価値となる危険性があることの説明を受けず、ワラントが転換社債と同様に権利行使期間内であれば追加資金を要せずにいつでも株式に替えられるものであると誤信して本件各ワラント売買をしたものである。したがって、原告らのワラント取引においては要素の錯誤があり、無効というべきである。そうすると、原告らは、被告に支払った本件各ワラントの購入代金から売却総額を差し引いた金額の損失を蒙り、他方被告には右同額を利得する法律上の原因を欠いているというべきであり、不当利得として被告は右金額を原告らに返還する義務がある。なお、原告Ｘ１の損失は、二六五六万七八五七円、原告Ｘ２の損失は九二七万五〇三四円であり、原告会社の損失は九一二万六六八九円である。
3 被告外務員の勧誘行為の違法性について
（一） 適合性の原則違反
(1) 日本証券業協会長宛の大蔵省証券局長昭和四九年一二月二日付け蔵証第二二一一号通達「投資者本位の営業姿勢の徹底について」では、「投資者に対する投資勧誘に際しては、投資者の意向、投資経験及び資力等に最も適した投資が行われるよう十分配慮すること。特に、証券投資に関する知識、経験が不十分な投資者及び資力の乏しい投資者に対する投資勧誘については、より一層慎重を期すること。」との指導のほか、「証券会社は、それぞれ取引開始基準を作成し、この基準に合致する投資者に限り取引を行うこと。」を指示しており、また、「投資経験の少ない顧客に対し投機的売買を行わせること」を防止しようとしている。
また、昭和五八年一一月一日付け蔵証第一四〇四号通達「株式店頭市場の適正な運営について」は、「特に店頭市場における投資勧誘に当たっては、店頭取引に伴うリスクに耐え得る投資者のみを対象とし、また、投資者の合理的判断に資するため、店頭市場及び登録制度の仕組み、登録銘柄の内容等に関する的確な情報を提供するとともに、投資者の意向、投資経験及び資力等に最も適した投資が行われるよう十分配慮すること。」として、いずれも適合性の原則の遵守を要求している。
(2) 平成四年法律第七三号による改正後の証券取引法五四条一項は、「有価証券の買付け若しくは売付け又はその委託について、顧客の知識、経験及び財産の状況に照らして不適当と認められる勧誘を行って投資者の保護に欠けることとなっており、又は欠けることとなるおそれがある」（一号）場合は、大蔵大臣は証券会社に対して一定期間の業務の全部又は一部の停止を命ずることなどができるものとされているが、これも、適合性の原則の遵守を要求するものということができる。
(3) このような法律又は通達により、証券会社は、まず顧客に対して「最適」な取引を勧誘する義務を負っているのであり、そのため、証券会社は顧客の属性、資産、投資目的、投資経験等を調査し、正しくこれを認識すべき義務を負っている。日本証券業協会の内部規則である公正慣習規則第九号（協会員の投資勧誘、顧客管理等に関する規則）四条一項は、協会員たる証券会社に対して、有価証券の売買その他の取引を行う顧客について、前記属性を調査して記載すべき顧客カードを調製して備え付けておくべきことを要求している。
また、前記通達のほか、公正慣習規則第九号（協会員の投資勧誘、顧客管理等に関する規則）五条は、信用取引、新株引受権証券等に関して、協会員たる証券会社に対して、取引開始基準を定めてこれに適合する顧客から取引の受託等を受けるべき旨を指示しており、同規則第一号（店頭における株式の売買その他の取引に関する規則）一四条は、店頭株式取引についても、店頭取引開始基準を定めるべきものとしている。
更に、これらの基準等に合致する顧客であっても、なお証券会社は、顧客の意向、実情に適合した投資勧誘を行うべき義務を負っている。すなわち、前記公正慣習規則第一号（店頭における株式の売買その他の取引に関する規則）一三条は、「協会員は、登録銘柄については、顧客の投資経験、投資目的、資力等を慎重に勘案し、顧客の意向と実情に適合した投資勧誘を行うよう努めなければならない。」とし、同規則第四号（外国証券の取引に関する規則）五条は、外国証券の投資勧誘に際しては、顧客の意向、投資経験及び資力等に適合した投資が行われるように十分配慮することを要求している。
(4) これらの適合性の原則は、ワラント取引に於いても当然に適用されるべきである。特にワラント取引においては、ワラントの商品特性に対する理解、取引構造に対する理解に基づいて、ワラントの適正価額に対する正しい判断を行う能力が求められ、ワラント取引に対するメリット、デメリットに対する理解能力、権利行使をする場合にはそのための資金能力が必要となり、また、リスク・ヘッジを行うための判断力と資金能力も必要となる。したがって、ワラント取引においては、これらの判断力と能力を具備する投資者のみが取引の適性を有するのであり、女性、老齢者、若年者、無職者、定年退職者には適合性があるとはいえず、例えば老後の資金や結婚・教育・住宅取得のための資金を一回限り投資に回すような投資者は不適格者となるというべきである。したがって、これらの適合性を備える者は、結局一般投資家の中では殆どいないというべきであり、機関投資家やいわゆるプロの投資家のみが適合性を有するにすぎないものである。
以上の観点から明らかなように、原告Ｘ２の職業、経歴、投資経験、資力に照らして、右原告がワラント取引の適合性を有するとはいえず、被告における証券取引の内でワラントに対する投資額と割合は明らかに過大であり、同人は、ワラント投資のリスクに耐え得るものとはいえない。また、原告Ｘ１についても、すでに現役を引退したものであり、その年齢、投資資金の性質（住宅購入資金と老後資金として貯蓄していた資金であった。）、右資金に占めるワラント投資資金の額、割合の過大さに照らすと、原告Ｘ１がワラント投資のリスクに耐え得る者ではないことは明らかである。したがって、右のような属性を有する原告らに対し、Ｂがワラント投資勧誘を行ったことは、それ自体適合性の原則に反して違法というべきである。
（二） 断定的判断の提供による違法
有価証券の売買に関し、有価証券の価格が騰貴することの断定的判断を提供して勧誘する行為は証券取引法五〇条一項一号で禁止されているが、Ｂは「絶対儲かる。」などと断定的な言辞を用いて右に違反する違法な勧誘を行った。
（三） 虚偽の表示若しくは誤解を生ぜしめるべき表示をする行為の禁止に対する違反
有価証券の売買に関して、虚偽の表示をし、若しくは誤解を生ぜしめるべき行為をすることは、証券取引法五〇条一項六号、証券会社の健全性の準則等に関する省令二条一号等によって禁止されているところ、Ｂは「いつでも一般株に変えられる。」「新たな資金はいらない。」などとこれに反する違法な勧誘を行った。
（四） 説明義務違反
(1) 証券会社は、その人的・物的設備、施設のみならず、専門的な知識、経験、情報の蓄積の点で、一般投資家に対して絶対的な優越的地位に立っている。また、ワラントは、一般周知性もないハイリスクの商品であり、この取引に関与するには高度の専門性が要求され、しかも、ワラント取引は証券会社と一般投資家との間の相対の売買という形態をとることが多く、一方が利益を上げれば、他方は損失を被るという関係にあり、市場がないため価額形成のメカニズムは証券会社に支配され、その情報も証券会社に偏在している。すなわち、証券会社は、ワラントという危険な商品を一般投資家に提供し、自ら売買当事者として相手側の損失において自ら利益を享受する者であって、信義則上又は公平の原則上、証券会社には、ワラントの商品の性質、取引構造のほか、投資による高度の危険性等について一般投資家に説明すべき説明義務を負うべきものというべきである。
(2) このことは、証券取引法一五七条が、証券会社が行う証券取引において虚偽の表示があり、必要で重要な事実の表示がないこと等を刑罰の対象にしていることからも明らかである。また、公正慣習規則第九号（協会員の投資勧誘、顧客管理等に関する規則）六条三項が、予め顧客に対して説明書を交付し、取引の概要と危険に関する事項について十分に説明するとともに、顧客の判断と責任において取引を行う旨の確認を得るよう確認書の徴求を指示していることも、証券会社の説明義務を前提としているのである。更に前記規則第一号（店頭における有価証券の売買その他の取引に関する規則）三八条が、店頭取引の顧客に対して同様の説明を要求し、右同様の確認を得るべく指示しているのも、店頭取引における説明義務の徹底を求めているものということができる。また、同様の規定は、同規則第四号（外国証券の取引に関する規則）三条にもみられるのである。
(3) 前述のとおり、ワラント取引においては、特有の危険性があり、商品構造や取引形態においては通常の株式取引とは異なる特性があるのであって、これらに対する理解能力と資金能力がなければ取引に対する適合性があるとはいえないのであるから、証券会社には、これらに対する説明義務があるというべきである。また、ワラントとその取引の特性によれば、通常は一般投資家に適合性があるとはいえないのであるから、証券会社が負う前記説明義務の程度は、機関投資家やプロの投資家の場合よりも一般投資家に対する場合は高度なものになるというべきである。したがって、証券会社が一般投資家に対して説明義務を尽くしたかどうかは、単に説明書を交付したとか確認書を徴求したというだけでは足りず、現実の理解に達するような説明行為がなければならないというべきである。
(4) 原告らの職業、年齢、証券取引に関する知識、経験を前提に、ワラントないしワラント取引の特質に照らして被告の外務員の説明義務の具体的内容について見ると、まず、ワラント取引一般の株式現物取引と対比した特色について的確な説明を行わなければならない。この場合は、（一） ワラント取引においては権利行使期間の制約があるという特質に関して、(1)権利行使期間を経過してしまうとこれらの権利行使ができなくなりワラントは経済的に無価値となってしまうこと、(2)権利行使期間が経過する前でも株価が権利行使価格を下回りかつ残存期間が短くなった場合は価格の回復、上昇をほとんど期待できなくなり、売却が困難となるおそれが大きいことを説明しなければならず、また、（二） ワラント価格の変動の大きさと価格変動予測の困難性という特質に関し、少なくともワラント市場価格は、基本的には株価に連動して変動するが、その変動率は株価の変動率よりも格段に大きいとの「ギアリング効果」についても十分な説明をすべきである。
(5) 担当者のＢは、これらの説明義務を尽くさずに原告らにワラントを購入させたのであって、このことは、Ｂが本件ワラント売買について無断取引、事後承諾取引、売付指示違反を行っていることからも経験則上明らかである。
4 損害
原告らは、右違法な勧誘による不法行為として、損害はワラント購入の総合計額になるところ、売却済みのワラントについては損益相殺し、原告Ｘ１については右差額二六五六万七八五七円に弁護士費用二〇〇万円を加算した二八五六万七八五七円、原告Ｘ２については右差額九二七万五〇三四円に弁護士費用一〇〇万円を加算した一〇二七万五〇三四円、原告会社については右差額九一二万六六八九円に弁護士費用一〇〇万円を加算した一〇一二万六六八九円を請求する（なお、遅延損害金の起算日は、訴状送達の日の翌日）。
（被告の主張）
1 原告らと被告との取引経緯等
Ｂは、平成元年六月下旬、原告Ｘ２に対し、投資勧誘を行ったが、その際、拒絶反応は全く見られなかった。原告Ｘ２は、すでに他の証券会社と株式取引等の経験があると話しており、当時の株式相場が好調を持続して、特に新発の株式又は転換社債の場合にはかなりの確率で利殖が可能であるとの理解をもっていた。そこで、Ｂはセザールの公募株式の買付けを勧誘したのを初めとして、株式及び国内外貨建の新発転換社債の勧誘などを行った。右転換社債については、Ｂは、原告Ｘ２がすでに転換社債に関して十分な知識を有していたことから、主として外国為替の影響等を中心に商品説明をするとともに、右発行会社の会社概況なども説明したところ、原告Ｘ２はかなり興味を示して、これを買い付けたのである。
Ｂは、以上のような原告Ｘ２の証券取引の知識、投資意欲及び資金力等の投資家属性を考慮して、ワラント取引の説明及び勧誘を行うことにし、平成元年八月七日ころ、原告Ｘ２宅を訪問し、ワラント取引の説明書を交付しながら、ワラントが新株引受権であること、ワラントの価格はその変動率が株価より大きくなり、ハイリスク・ハイリターンの性質を有すること、ワラントが期限付き商品であるから、権利行使をして新株を買い取るか、あるいはこれを転売しないと権利行使期間の満了によりその価値を失うことになることを説明した。これに対し原告Ｘ２は、「それまでに利殖ができるんじゃないの。」等と話して、右ワラントの権利行使期間についても十分な理解を示していた。
Ｂはその後、支店関係者と協議した上、同年八月八日夜に電話でニッショーワラントの勧誘を行い、原告Ｘ２は同日右銘柄を五〇ワラント購入することを決定した。
また、原告Ｘ１名義の取引口座の設定は、Ｂが平成元年八月四日ころ、原告Ｘ２に日本国土開発の転換社債の投資勧誘を行ったところ、同人が父親である原告Ｘ１名義による取引を希望したために開設されたものである。そして、同人名義のワラント取引は、平成元年八月二一日、すでにワラント取引を行っていた原告Ｘ２に対してトヨタ自動車ワラントの買付けを投資勧誘したものであり、当初の原告Ｘ１名義の取引はすべて原告Ｘ２に勧誘していたものである。
その後、平成元年一一月中旬ころから、Ｂは、原告Ｘ１と直接話すようになり、Ｂは折に触れて原告Ｘ１にワラント価格は株価に連動するが、株価変動率と比較してハイリスク・ハイリターンで推移する等のワラントについての説明を行い、ワラントを含む証券取引の勧誘を行うに至ったものである。
原告Ｘ２及び同Ｘ１の取引については、基本的にはＢが事前に原告らの承諾をとっていたが、利食えた場合の売却及び買換銘柄の選択については一任されており、一部は事後報告となったこともある。しかし、原告らは取引報告書に目を通し、また、預り証、回答書などに署名捺印しているのであって、同人らは全てのワラント取引につき承諾している。また、原告Ｘ２から、平成二年二月にＢに対してワラント損失についてのファックスが送られてきてからは、全ての取引につき逐一原告らに事前の承諾をとる方法に切り替えている。
2 原告らの錯誤の主張について
原告らは、ワラント取引の仕組及び内容を十分に理解した上でワラント取引を開始したものであり、錯誤はない。
3 勧誘行為の違法性について
（一） 適合性の原則について
証券取引法五四条一項一号は大蔵大臣の行政処分の発動要件の一つであり、各種の通達（昭和四九年一二月二日蔵証二二一一号「投資者本位の営業姿勢の徹底について」等）も証券市場の健全な発展のためのものである。その趣旨は、いずれも証券会社が組織的に利益追求を図るあまり投資者を犠牲にすることは証券市場の発達を阻害するものであるから、投資者を犠牲にすることのないように証券市場全体を名宛人として不作為義務を課したものであって、証券会社が個々の投資者に対して何らかの義務を負うとしたものではない。
証券会社は、一般に投資者の投資経験等に適合した投資勧誘に努めるべきでそのために顧客カードや取引開始基準等を設けているが、顧客カードの作成も投資者が個人情報を任意に開示しなければ不可能であり、証券会社には強制的な調査権限がないのであるから、投資者の属性調査義務を認めて、それに違反すれば損害賠償責任を負うとする主張は到底認められない。
さらに、原告Ｘ２の職業、投資経験、投資意欲、資力などからＢがワラント取引の勧誘、説明を決定したことは、証券会社の営業担当者として極めて常識的な判断であり、違法性はない。
また、原告Ｘ１については、当初の取引主体は原告Ｘ２であり、Ｂは原告Ｘ１の資産状態、投資経験等について原告Ｘ２からは何も聞かされてはおらず、ただ資金が原告Ｘ１から出ていることを教えられていることからすれば、原告Ｘ１に対しワラント取引の勧誘を行った点に違法性はない。
（二） 断定的判断の提供、虚偽ないし誤解を生ぜしめる表示行為について
Ｂが原告らに対し、「絶対儲かる。」「銀行定期より遥かに利率がいい。」「いつでも一般株に変えられる。」「新たな資金もいらない。」などの勧誘を行った事実は一切ない。
（三） 説明義務違反について
証券取引においては、投資者は自己の責任と判断によって証券取引を行ういわゆる自己責任の原則が基本原理であり、証券取引法も証券会社に対して投資者の投資判断を誤らせるような行為を行わないという不作為義務を課しているものに過ぎず、決して説明義務などの作為義務を一般的に負わせているものではない。
証券会社が説明義務を負うのは、今日証券市場に多数の新商品が出ており、かつ、証券会社がその商品につき情報を有していることからくる新商品についての信義誠実の原則に基づく商品説明義務であり、あくまで例外的であるから、その説明義務の有無については個々の顧客との取引経緯等から個別具体的に判断すべきであるし、また、その説明内容についても本来は投資者が情報収集を行うべきものからすると、ワラントが従来の商品と異なるという点を概略的に説明し、顧客の注意を促すもので足りる。
しかるところ、本件においては、そもそもＢは原告らに対してワラント取引につき十分な説明を行っているのであるから、説明義務違反はない。
第三争点に対する裁判所の判断
一 原告らの取引経緯
前記争いのない事実等、甲一一ないし二三、乙一ないし一四、二一ないし九四、証人Ｂ、原告Ｘ２本人、原告Ｘ１本人及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認定することができる。
1 原告らの職業、投資経験等
（一） 原告Ｘ２について
原告Ｘ２（昭和○年○月○日生）は、昭和四九年三月にａ大学工学部建築学科を卒業し、その後建築設計の会社に六年間勤めた後、原告会社を設立し、一般住宅の設計、工事請負業及びビルの営繕などを手がけている。
株取引の経験については、昭和六一年ころから丸宏証券株式会社で株式取引を行っており、昭和六三年から平成元年六月までに、ソニー、ミノルタカメラ、大成プレハブ、テイサン、ニチアス、新日本製鉄等の各現物株式の売買取引を行っていた。その投資金額は一銘柄あたり七五万円程度から多くても一七〇万円程度であるが、投資総額として一日当たり約五〇〇万円の買付けを行ったことがあった。また、同時期ユニット型投資信託も行っていたが、一回当たり一〇〇万円の投資金額に止まるものであった。
原告Ｘ２の株式取引は長期保有が主たる目的であり、また、信用取引、外貨建てワラントの取引経験はなかった。
（二） 原告Ｘ１について
原告Ｘ１（大正○年○月○日生）は、昭和二二年一二月に海技専門学校航海科を卒業し、その後は練習船、タンカーの船長を昭和四七年三月まで勤めた後、不動産会社のアルバイトをして、昭和五五年からは年金で生活している者である。
同人は、原告会社の役員に名を連ねているものの、実際は建築関係の仕事はしていなかった。
株式取引の経験は、丸宏証券で昭和四三年又は昭和四七年ころまで現物株の取引を行っていたが、その目的は投資ではなく、金融資産の長期保有にあった（なお、乙九三によれば、丸宏証券との間で、昭和六三年四月からスリーバランスのユニット型投資信託一口一〇〇万円を原告Ｘ１名義で購入していることが認められるが、原告Ｘ１によれば、右証券取引は同人の妻が行っていたものであることが認められる。）。
2 原告Ｘ２に対する取引勧誘の経過
（一） 原告Ｘ２は、平成元年六月下旬、原告会社の事務所において被告新横浜支店の社員であるＢの訪問を受けたのを契機として、その後何度か同人の訪問を受けるようになり、その際に同人から、被告の取り扱う新発の転換社債、公募株、新規公開株等に関する実績、銀行定期預金との比較、転換社債の上場後の初値と上昇率などの説明を受けたほか、「転換社債は一日三万円儲かる。」「銀行金利よりもいい。」など、被告との間で証券取引を行うようにとの勧誘を受けた。また、それと同時に、Ｂは原告Ｘ２に資産額についてのアンケートを行い、原告Ｘ２は、自己の資産として原告会社や原告Ｘ１の分も合わせて六〇〇〇万円程度であると答えていた。
原告Ｘ２は、右勧誘から一〇〇万円ならば投資をしてみようと考え、その旨をＢに伝えたが、Ｂはこれに反してセザールの公募株式二六一万円を購入するよう勧めたために、原告Ｘ２は、一旦は購入を躊躇した。しかし、結局のところＢの勧誘に従い、同年七月四日、右株式を買い付け、以後、被告の受託により現物株式、米ドル建て新発転換社債などについての取引を行うようになった。
（二） ワラント取引の開始
平成元年八月に入り、Ｂは、原告Ｘ２にワラント勧誘を行うようになり、同月八日夜、電話でニッショーワラントの購入を勧め、原告Ｘ２は応諾してこれを購入した。この際、原告Ｘ２は右ニッショーワラントの取引単位が五〇ワラントで価格が七二八万円前後であると聞き、もっと少ない単位でできないかＢに尋ねたが、同人から、被告会社の最小取引単位数が五〇ワラントであることの説明を受けた。
（三） なお、原告Ｘ２は、ワラント勧誘の際、ワラントに関する説明書は全く交付されなかったと供述するが、乙一〇と原告Ｘ２本人により、原告Ｘ２がその日付けを記入した上、署名押印をしたと認められる乙一〇の確認書には、その署名欄の上に二行にわたり「私は、貴社から受領したワラント取引に関する説明書の内容を確認し私の判断と責任においてワラント取引を行います。」との文言が記載されていることが認められるのであり、また、甲二一、乙二八、証人Ｂと原告Ｘ２本人によれば、平成二年五月、原告Ｘ１名義で三協アルミの国内ワラントを買い付けた際に、原告Ｘ１に「国内新株引受権証書（国内ワラント）取引説明書」（甲二一）が交付された上、確認書（乙二八）が原告Ｘ１名義で提出されていることが認められるのであるから、ことさら右時点でＢが原告Ｘ２に対して説明書を渡さない事情も見いだし難い。したがって、この点について原告Ｘ２の供述は採用できない。
3 ワラント取引の経緯
（一） 平成元年九月ころ、前記ワラント取引につき、一部利益が出たものがあったところ、Ｂは、そのころ原告Ｘ２から、利食いのための売却及び買換銘柄の選択について一任されることとなった。右の一任により、Ｂは、一部のワラント取引については事後報告により原告らの名義でのワラント売買を行うようになり、また、ワラントの損切りについても、具体的な損失金を伝えずに売却することがあった。
なお、原告Ｘ２は、平成元年一〇月一八日付けで被告新横浜支店との間で覚書（乙四三）を取り交わし、これにより個別のワラント取引における預り証の交付を省略することとなり、月次報告の形での取引を行っていた。
なお、原告Ｘ２と原告Ｘ１は、平成元年一二月初旬ごろから、Ｂに対してワラントで利益を上げてもらったことの御礼をしたいとの意向を伝えていたが、Ｂは、当初これを固辞していたものの、結局、同月、原告Ｘ１からは一〇万円、原告Ｘ２からはビール券の贈与を受けることとなった。
（二） 平成二年二月二〇日、原告Ｘ２は、日本油脂ワラント、国際グロースファンド、鈴木自動車ワラント、第一コーポレーションの各ワラントについて収支チェックをしたところ、四七五万九一四〇円の損失が出ていることを発見したので、Ｂに対してファクシミリ文書で、マイナスが出たことに対する強い苦情を申し出るとともに、「今後は必ず全て、1 買い換えの理由、2 新規購入銘柄の内容と予想、3 手持銘柄の売値と差額、4 買い換えの買値、の四点を書式で承認をとってからにして下さい。」との申し入れをした。これにより、Ｂは、以後の取引においては、事前の承諾を取るようになった。
（三） このようにして原告Ｘ２は、平成元年八月から平成二年一一月ごろまでの間に別紙一覧表（原告Ｘ２取引分及び原告Ｘ１取引分）のとおり、二六銘柄（同一銘柄を除く。）に及ぶワラント取引を行い、その内、権利行使期間を徒過した一銘柄を除いては短期間の売買を多数繰り返し、その回数は一四四回にも上っている。
また、同人は自ら代表取締役を務める原告会社名義の保護預かり口座を平成元年一二月一三日付けで設定し、また、外国証券取引口座設定約諾書、確認書に記名押印した上、原告会社名義でもワラント取引を行い、その取引は、別紙一覧表（原告会社名義取引分）記載のとおり三銘柄のものであった。
（四） その余の取引について
(1) スタミナ食品株について
平成元年八月中旬ころ、Ｂは原告らに対し、スタミナ食品の株式購入を勧誘し、原告Ｘ２は清水建設株式を売却し、さらに追加資金として同年九月一日金五一〇万八〇八四円を出資して右株式を購入した（なおこの点で、原告らは、Ｂが右勧誘の際、幹事会社である被告が株価を上げることができる、絶対三〇〇万から四〇〇万円はもっていくし、うまくいけば倍になる、特別に譲るものである、などとの勧誘を行ったと主張するが、甲二三によれば、Ｂが主幹事会社が株価を上げていくなどの説明をしていたと認められるから、右勧誘文言の内、幹事会社が株価を上げることができるとの発言をしていた蓋然性が高いと考えられるが、他の勧誘発言については、これを認めるに足りる証拠はない。）。
(2) 株価指数オプション取引について
Ｂは、原告Ｘ２に対し、平成元年一〇月ころ、株価指数オプション取引を何回かにわたり勧誘した。その際、株価指数オプションの説明として、オプションとは、ダウ平均が上がるか下がるかを予想して売買するものであり、コールとプットの予想を行い、どちらか当たれば、例えば、上がると思う方であるコールを買った場合には、大きく上がること、ワラントと同様、権利の売買であるから、最終期限になればゼロになること、売りと買いの両方を立てればどちらか相場が大きく動いた場合に儲かることが多く、損をした場合でも、手数料四パーセントの範囲にとどまるとの説明を行っていた（なおこの点で、Ｂは、手数料四パーセントの損にとどまるとの説明は行っていないと証言するが、原告Ｘ２がＢに送った甲一一の抗議文によれば、原告Ｘ２はＢの右の発言を強く非難しており、その具体的な内容からして、原告Ｘ２が考え出したと認めるにはあまりに不自然というべきであるから、証人Ｂの右証言はにわかに信用することはできない。）。
原告Ｘ２は、右勧誘を何度も受け、結局トピックスオプション取引を開始することとし、「株価指数オプション取引説明書」（乙三一）の交付を受けた上、「株価指数オプション取引に関する確認書」（乙二六）に署名捺印した。
その後、右オプション取引において損失が二九四万三一三六円出たことから、原告Ｘ２は、Ｂ宛に平成元年一一月九日、ファクシミリ文書で抗議文（甲一〇）を送ったところ、翌日、Ｂが原告ら宅を訪問し、勉強不足であったこと、回答書に印を押して欲しい旨の話をした。原告Ｘ２はこの件に納得せずしばらくの間署名を拒んでいたが、結局、一一月三〇日に回答書に署名押印した（なお、甲一〇の右抗議文には損失が説明したものより大きすぎるとの苦情文言及び株券全部を自分たちで預かるので持参するようにとの文言の記載があることが認められるものの、無断売買を非難する明確な文言はなく、また、原告Ｘ２が署名押印を拒んでいた事実は認められるものの、その理由は損失が出たこと自体によるものであったとも考えられるから、原告Ｘ２本人が供述するごとく、一〇〇万円の範囲で一回の取引を承諾したにもかかわらずがＢがこれに違反して無断でトピックスオプション取引を繰り返していたという事実は、これを認めるには足りないというべきである。）
原告Ｘ２は、Ｂの取引に不満を感じたことから、同年一一月ころからワラント取引について一度現金化するよう話をしたが、Ｂからまだ値上がりの可能性があること、年内に全部現金化して出金してしまうとＢの会社での立場が悪くなり困るという説得を受け、結局その後もＢに取引を任せることとなった。
4 原告Ｘ１の取引について
（一） 原告Ｘ１名義の取引口座について
Ｂは、平成元年八月四日ころ、原告Ｘ２に対し国土開発の新規発行転換社債の投資勧誘を行った。その際、原告Ｘ２は自己の資金がないため、母親名義の口座での取引を希望したが、その後、原告Ｘ１の証券取引口座での買付けを希望したため、原告Ｘ１名義の取引口座を設定することとなり、その口座での取引を行うようになった。右口座の資金については、原告Ｘ２が、平成元年八月一四日、原告Ｘ１の横浜銀行の定期預金を解約させた上、同行振出の小切手二枚を被告会社新横浜支店に持参して、Ｂに交付し、原告Ｘ２名義の口座に一一九五万〇五四四円、原告Ｘ１名義の口座に一一三五万〇六五八円をそれぞれ入金した。また、Ｂは、原告Ｘ１名義の口座資金については、原告Ｘ２から、原告Ｘ１の資金であることを知らされていた。
その後、Ｂは、原告Ｘ１名義の口座でワラント取引を行うことを原告Ｘ２に勧誘し、「ワラント取引に関する確認書」（乙九）を原告Ｘ２に交付して原告Ｘ１に書いてもらうよう依頼してこれを徴求し、同年八月二一日、「外国証券取引口座設定約諾書」（乙一二）を原告Ｘ２に書いてもらい、同日トヨタ自動車ワラント（七八七万六〇〇〇円）を原告Ｘ１名義で購入した。
また、平成元年一〇月二四日付けの「覚書」（乙五八）が被告に差し入れられ、原告Ｘ１名義の取引においても、預り証の交付の省略、月次報告での取引がされるようになった。
（二） 原告Ｘ１本人の取引について
その後も、原告Ｘ１名義の口座取引は専ら原告Ｘ２が行っていたが、原告Ｘ１は平成元年一一月中旬ころから、頻繁に自宅に勧誘にくるＢと話をするようになり、Ｂは、原告Ｘ１に対し、数回にわたりワラントについて原告Ｘ２と同内容の説明をするとともに、ワラントについて勧誘をするようになった。
Ｂは、原告Ｘ１に対し、同年一二月ころダイセル化学のワラントを勧めてこれを購入することの承諾を得たが、このころからは、原告Ｘ１名義の口座の取引については、直接原告Ｘ１本人に勧誘するようになった（このことからして、少なくとも平成元年一二月七日のダイセル化学ワラントの購入の後は、原告Ｘ１名義の口座は、本人が自ら管理していたものと推認できる。）。
また、平成二年一月、Ｂは原告Ｘ１に対し、リョーサンワラントの勧誘を行い、同人がその購入を了解したことから、その代金として九四一万五六五九円を指示し、原告Ｘ１は横浜銀行、農協の預金から右資金を準備し現金でＢに交付した。Ｂは、その前日に購入していたユニチカワラントに利益が生じていたことから、右ユニチカワラントを売却し、売却代金を前日の購入代金に充当し、その利益金と預り資金をリョーサンワラント購入代金に充てた。
（三） その後の取引経緯について
原告Ｘ１は、同人名義の口座において、結局別紙一覧表（原告Ｘ１取引分）記載のとおり、三一銘柄（同一銘柄を除く）の取引を行い、その結果、五銘柄については権利行使をせずに権利行使期間を徒過した。
5 原告らの取引状況
Ｂが事後報告での取引を行ってきた平成二年二月当時の原告ら保有のワラントについては、購入金額にして原告Ｘ２分が一九九五万四六二五円、原告Ｘ１分が一九四七万〇四三七円、原告会社分が九九四万円であり、その合計額は四九三六万五〇六二円であった。他方、当時原告らが保有していた証券等は購入金額にして八七七万九六四六円であり、以上を合わせた投資証券の価額の総額は五八一四万四七〇八円であって、右投資証券価額総額に占めるワラントの割合は、八四・九パーセントであった。
6 平成二年一〇月ころ、被告新横浜支店のＣ支店長は、原告らの自宅及び原告会社を訪れ、「ワラントは無価値になる。一般の株の方がいい。」旨の内容を原告らに伝えた。また、同じころ、原告Ｘ２は、雑誌などでワラントが紙屑になること、株式にするためには追加資金が必要であることなどの記事を見たことから、不安になり、同年一〇月一七日、Ｂに対してワラントを株に替えるための条件を教えて欲しいとのファックスを送ったところ、同日、銘柄の略称、ワラント購入価格、ワラント売却価格、新株引受のための払込資金が書かれたファックス（甲一五）が送られてきた。原告らがその内容をＢに確認したところ、その払込金額が多額であったので、これに驚ろいた原告らは、翌一八日に、被告新横浜支店を訪れ、Ｂに抗議した。
その際、原告らとの会話の中で、Ｂは、ワラントについて、株価が下がっていても、発行会社と幹事証券会社が株価を持ち上げてくること、株価が上がってくればワラントを株式とすることは関係がないこと、円高になれば固定価格が決まっているので、動きがあれば単価に反映され、一〇円以上の円高になれば、間違いなく、値段が上がること、ワラントのBB（ブローカーズブローカー）取引の仕組み、株価の見通しについては自分には銀行の資金運用部に友人がおり、情報が流れてくることなどの話を行っていた。
その後、原告Ｘ２は、Ｂの勧めに従い、平成二年一一月二〇日にダイヘンワラントを損切りで売却すると同時に住友重機ワラントを購入し、右住友重機ワラントは、平成三年二月二八日に三二〇万四三七三円の利益を出して売却し、その後は原告会社が平成四年七月二七日に三菱商事ワラントを売却したのを最後に被告との間でワラント取引は行わなくなった（なお、原告Ｘ２本人は、ワラントの取引の期間中にワラントを株式に替える手続、方法についてＢに何度となく聞いたけれどもＢは関係ないとして教えてくれなかった旨供述するが、右認定のように、Ｂに株式にするための条件をファックスで聞いたところ、同人は同日中に払込金額を書いて返信してきたことが認められるのであって、右質問を受けたＢがこれを教えなかったとは考えられず、原告Ｘ２の右供述は信用できない。）。
7 無断売買、売付指示違反についての判断
原告らは、一連のワラント取引に無断売買、売付指示違反があったとしてその違法を主張するものではないが、無断取引の事実はあったとし、これらはＢの勧誘姿勢の傾向を示すものであると主張するので、その事実等について判断する。
（一） 無断売買の有無について
前記認定のとおり、原告Ｘ２は平成元年一〇月一八日、また、原告Ｘ１は同月二四日、「覚書」に署名捺印し、預り証発行の省略を承認しており、また、Ｂが平成二年二月までは一部のワラントについて事後報告のみによって取引をしていたことが認められる。そして、原告Ｘ２本人によれば、本件の各ワラント取引における銘柄の選定は、専らＢが推薦したもののみであり、原告Ｘ２ないし原告Ｘ１が自ら選んだ銘柄は皆無であったことが認められる。また、別紙一覧表の取引を見れば、原告Ｘ２及び原告Ｘ１は、当日あるいは翌日に買い替える等の短期間取引を多数回行っており、このような方法は、同人らの投資経験から見て、Ｂの助言なくしては不可能であったと認めるのが相当である。したがって、本件ワラント取引は、専らＢが主導し、これをコントロールしていたものと認めることができる。
しかしながら、一方、甲一二及び原告Ｘ２本人と弁論の全趣旨によれば、原告Ｘ２は、取引報告書によってワラント取引の収支を計算して、マイナスが出た場合にはＢに抗議を行い、平成二年二月二〇日ごろにはファクシミリ文書で抗議していること、また、乙三三ないし四四、四五ないし七四によれば、原告らは多数回に亘り、預り証、回答書に署名捺印し提出していること、更に原告Ｘ２については、乙七六、七八ないし九二、原告Ｘ２本人によれば、多数回に亘り出金した金員を現金で受取り、また、乙五、原告Ｘ２本人によれば、小切手で入金することを多数回にわたって繰り返している事実が認められること、原告Ｘ１についても、平成二年一月四日、現金一二二万七五一一円を受領し（乙七七）、その後、何回かは現金で買付代金を入金している事実が認められるのであって、それに加えて、本件各ワラント取引中、原告らがＢに対し、無断売買を抗議したとの事実は、本件全証拠によっても認めることはできず、さらにトピックスについての平成元年一一月三〇日付回答書の署名押印についても前記認定のとおり、損失が出たために拒んだと推認されるから、これらの事情を勘案すれば、原告らがＢを信頼し、その投資判断に頼って本件ワラント取引の一部につきＢに一任的な取引を委託していた事実を認めることができるのである。そうすると、本件各ワラント取引が原告らに全く無断で行われていたと認めるべき事実関係があったということはできず、また、無断売買が行われたことを認めるに足りる的確な証拠もない。したがって、原告らの一連のワラント取引の中において、無断売買であるというべき取引は、これを認めるに足りないというべきである。
（二） 売付指示違反の有無について
(1) 原告Ｘ２本人は、平成元年一二月末までに、全ての取引を終了したい旨の通告を行ったと供述するが、乙五、原告Ｘ２本人と弁論の全趣旨によれば、平成二年一月四日には第一コーポレーション株式の購入代金の不足分として一二二万七五一一円を同人の取引口座に入金していることが認められ、また、甲一二によれば、原告Ｘ２が平成二年二月二〇日のファクシミリ文書でＢに対して損失が出たことの苦情を申し出た際にも、売付指示違反については全く言及していないことが認められるのであり、これらの事実を勘案すると、原告Ｘ２が、そのころ明確に売付指示を行ったと認めるに足りない。
また、その後の売付指示については、原告Ｘ２本人によれば、売却した上で、平成元年一二月末までの価格に足りない部分は、Ｂの責任で返還して欲しいという要望であって、平成元年一二月末以降の損失についていわゆる損失補填を要求したものと認められ、この点で原告Ｘ２から売付指示があったとまでは認めることができない。
(2) 原告Ｘ１について
証人Ｂ、原告Ｘ１本人によれば、平成元年一二月ごろ、原告Ｘ１は、青色申告をするために預金資産を確保する必要などを理由として、Ｂに対して、保有証券の売却を依頼したことが認められる。しかしながら、証人Ｂと弁論の全趣旨によれば、平成元年末は、相場が上がっているときであったので、Ｂは年を越えて値上がりすればそのときに売りましょうと助言したところ、原告Ｘ１は一〇〇〇万円だけ出してくれとＢに頼んだので、Ｂは同月中に原告Ｘ１の取引口座に一〇〇〇万円を出金してこれに応じたという経緯があることが認められ、また、乙七七によれば、原告Ｘ１は、平成二年一月四日付で現金一二二万七五一一円を受領しており、その後も、甲二〇の一、二、原告Ｘ１本人、証人Ｂと弁論の全趣旨によれば、同年一月二四日リョーサンワラント買付代金として現金九四一万五六五九円、同年二月二二日京葉銀行株式買付代金として現金九八万七〇七一円、同年四月一一日三井東圧株式買付代金として現金八〇万円、同年四月一七日日商岩井買付代金として現金一〇三万三三五二円、同年五月七日山之内製薬株式買付代金として現金一一〇万円をそれぞれ原告Ｘ１名義の口座に入金していることが認められるのであって、結局のところ、原告Ｘ１はＢの助言を受け入れて、保有証券の全部売却を思いとどまったと認められる。
また、原告Ｘ１本人は、平成二年九月一三日の王子製紙ワラントの買付けにつき、その日に売るとの約束をした上で買い付けたのであるにもかかわらず、Ｂがこれを守らなかったとの供述をし、甲一四によれば、そのころ原告Ｘ１に送付された書面には、「ワラント売買において当日の買付、売付はできます。王子の買付時に売却を買主から聞きましたが、持続して頂」との文言が記載された後、「が、持続して頂」との部分のみを二本線で抹消する記載があり、その横にはＢの署名及び拇印があることが認められるが、これは、証人Ｂによれば、買付代金集金の際に王子製紙のワラントを売りたいとの話が出たため、相場が上がって利益が出るまで待ちましょうとの話をして帰ったところ、王子製紙が値下がりしたために、後に強制的に右文言の記載と末尾の抹消を要求された経緯によるものであることが認められる。この点、原告Ｘ１本人は、Ｂの人間性を試すために買付け当日の売却を約束した上で王子製紙のワラントを購入したが約束が果たされなかったために書かせたものであると供述するが、四一八万五〇〇〇円もの代金のワラントを、人間性を試すなどという目的のために購入することは常識的にあり得ず、同人の供述はにわかに信用することができない。
(3) 以上のとおり、原告Ｘ２と原告Ｘ１について、Ｂに対する明確な売付指示があったと認めることができず、したがって、被告に右指示違反の責任を問うことはできない。
8 Ｂの原告Ｘ２に対するワラントの説明について
（一） 証人Ｂによれば、平成元年八月八日ころ、原告Ｘ２に対して一時間程度ワラントについて以下のような説明をしたと証言している。
(1) 「ワラント取引のあらまし」及び「外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書」を交付し、右「ワラント取引のあらまし」を示しながら、ワラントとは株式を買う権利であり、その行使価格が決まっていること、株価の値動きによってそれ以上の値動きがあるハイリスク・ハイリターンの商品であること、行使期間があり、最後にはゼロになること、外貨建てであるので為替変動の影響を受けること。
(2) 転換社債との対比で、転換社債もワラントも期限が決まっている商品であること、両方とも株価に連動すること、転換社債は株に替える場合は額面が株に変わるが、ワラントの場合は資金を足して株に替えなければならないこと（しかし、具体的な払込金額については説明はしなかった。）。
(3) 信用取引との比較で、信用取引の信用の期日が六か月なのに対してワラントは行使期間まで三、四年あり様子が見やすいこと、金利がワラント取引の場合にはかからないこと、信用取引同様、投資資金に比べて利益率が高いこと。
(4) 図面（第一九回口頭弁論調書の証人Ｂの尋問調書添付図面）を書きながら、ワラントの価格について、株価が一割上がるとワラントは五割近く上がるが、プレミアムの影響によりだいたい三割ぐらいの上昇となること。
（二） これに対し、原告Ｘ１本人は、Ｂの説明としてワラントについて転換社債と比較して、転換社債は一日三万円だが、ワラントは一日三〇万円儲かるなどの利益のみの説明を一時間近く話すことに終始し、具体的な説明は全くしなかったこと、さらにワラントはいつでもそのまま株に替えることができること、ワラントの価格は株価とは違った動きをすると説明したなどと供述する。
（三） しかしながら、前記認定事実に基づいて、原告らと被告とのワラント取引の在り方を勘案すると、以下の事実を認めることができる。
(1) 被告とのワラント取引の前後における原告Ｘ２の証券投資の傾向を比べると、ワラント取引開始後は、投資金額、売買数ともに飛躍的に増加しており、その回数、投資金額は従来の証券投資の傾向とはかけ離れたものであったということができるのであり、平成二年二月当時で検討しても、原告らの全投資金額の中でワラント投資金額の占める割合は約八割五分と圧倒的であり、他の投資証券もあわせて考えれば、原告らが有する金融資産のほぼ全額をつぎ込んでいると認められる。また、被告との取引の経緯を見ても、リスクの分散をせずに、突如ワラントに集中して投資を行うべき原告側の必要性や事情の変更があったという事実は見当たらない。
(2) 更に、平成元年八月一四日に行われた原告Ｘ２と原告Ｘ１の取引口座への入金額（原告らの支払額）は、原告Ｘ２のものが一一九五万〇五四四円、原告Ｘ１のものが一一三五万〇六五八円であって、その数値の細かさに照らせば、右原告らによる右の入金額は、Ｂの指示に従ったものと推認することができるものである。
(3) また、原告Ｘ２のワラント取引は同一銘柄を含めれば三三銘柄、原告Ｘ１については三八銘柄に及び、そのほとんどが売却すると同時に他のワラントの購入に乗り換えられており、しかもその保有期間の多くが一週間ないし一月の短期であり、当日の売買も見られる。これらの取引の多くは少額ながら利益を上げて売却されているものの、多額の損失を出して売却せざるを得ないものも複数存した（その状況は、別紙一覧表記載のとおりである。）。そして、Ｂは、原告らに任されて一時期事後承認取引を行っていた。
(4) 原告Ｘ２本人によれば、原告Ｘ２及び同Ｘ１は被告との取引後において投資判断のための経済動向等の情報収集などを自ら行うことはなく、ワラントその他の購入証券の銘柄選択、売買の時期、利食い、損切りの判断は専らＢの助言に従っていたことが認められる。
(5) これらの事情によれば、本件各ワラント取引の別紙一覧表記載のとおりの多数回に亘る売買、多額に上った投資金額は、当初多数の取引により少額ずつの利益が実現できたという事情も手伝って、Ｂの投資判断に信頼を寄せた原告らの一任的投資の方法に依存したという事情によるところが大であったと認められ、必ずしも真にワラントとその取引の特性を十分理解した原告らの自主的な投資意思によるものであったと推認することはできない。また、Ｂにおいても、ワラントに関して一応の説明を行ったものと認められるが、その商品としての特殊な性質と取引市場の特性、高度の投資判断の必要性についてまで懇切な説明が行われていたかについては、必ずしもこれを認めることはできない。したがって、原告らにおいては、ワラント取引に関するこれらの点に対する理解不足とリスクに対する認識不足に支えられて、前述のやや安易なＢに対する信頼と一任的取引の容認によって前述の多数回で多額の投資による取引が実施されたものと推認することができる。また、これらの事情は、原告らの安易な信頼に基づく、Ｂの一任的取引の実行と原告らの口座に対する管理的行動に結びついていったものと推認され、利益が出ていた時期においては、原告らの苦情が出ていなかったものの、平成二年二月ごろ比較的多額の損失が計上されるようになった後には、根拠の乏しい期待を有していた原告Ｘ２らの不満が一挙に噴出することとなったものと推認することができるのである。
（四） Ｂ証言について
(1) 証人Ｂのいうワラントに関する説明の程度について検討するに、前記認定のとおり、原告Ｘ２が平成元年一〇月一七日、Ｂに対しワラントを株式へ替えるための手続を教えてほしいとファクシミリ文書を送ったところ、その返答書面（甲一五）にあった払込金額の大きさに驚いて、翌日、被告新横浜支店を訪れてＢに抗議をしているのであるが、原告Ｘ２がその理解力について一般人より劣るとは認めるべき証拠はないから、Ｂの行ったというワラントとその取引に関する原告Ｘ２に対する説明は、なお、ワラント取引に関する危険性を一般人に具体的に理解させるには十分なものではなかったと推認することができる。
(2) また、前記認定のとおり、原告Ｘ２は従前信用取引を行ったことがなく、Ｂのワラント勧誘時点までにＢと原告Ｘ２との間で信用取引についての具体的な会話勧誘等があったという証拠もないのであるから、証人Ｂの、ワラント勧誘に際して信用取引との対比を持ち出して説明したという証言も、本件の具体的事実関係の下では不自然さがあるのであってにわかに信用することはできない。また、図面（第一九回口頭弁論調書と一体となる証人Ｂの尋問調書に添付されたもの）を書きながら、ワラントの価格について、株価が一割上がるとワラントは五割あがるが、プレミアムがあるのでだいたい三割ぐらいの上昇に止まるなどの説明をしたとの証言についても、図面を書くという特に印象に残る事実でありながら、Ｂが作成した平成七年三月二四日付け上申書（乙二二）には何ら触れられていないのはやや不自然であり、被告の従前の主張の中にも登場していない事実であり、証人Ｂの尋問で初めて出現するのはやや唐突の感を否めず、これらの不自然さが払拭できない限り、にわかに信用することができない。
(3) さらに、甲二三によって、後日（平成二年一〇月一八日）行われたＢのワラントについての説明の内容をみても、右甲二三の会話内容がＢに秘密裡に録音されていたことを考慮に入れても、むしろ原告らからの非難をそらそうとして理解困難な説明に固執していると見ることもできるものであって、同じような説明を平成元年八月当時にも原告らに対して行っていたとする証人Ｂの証言は、にわかに信用することはできない。
（五） 一方、原告Ｘ２の供述は、Ｂの説明としてワラントについて転換社債と比較して、転換社債は一日三万円だが、ワラントは一日三〇万円儲かるなどの利益のみの説明を一時間近く話すことに終始し、具体的な説明は全くせずに、ワラントはいつでもそのまま株に変えることができるとか、ワラントの価格は株価とは違った動きをすると説明したなどと供述するものであるが、前記認定のとおり、Ｂは、ワラント取引に関する説明書を交付しており、ワラントの価格変化について説明するとすれば、それは株価より大きく変動するとの意味での説明であったと考えるのが自然であり、また、ワラントの利益に関する説明についても、甲二〇の一ないし三によれば、平成元年九月一二日に売却した南海電鉄ワラントで三万六二二三円の損失が、原告Ｘ１口座で同年九月二一日に売却したトヨタ自動車ワラントで六三万六二三一円の損失が、同日売却のゼンチクワラントで一八万一九三〇円の損失がそれぞれ出ていたにもかかわらず、原告らはその後も取引を継続しているのであって、Ｂがワラントは確実に一日三〇万円儲かるなどの説明と勧誘を原告らが信じていたという事実を認定することは到底できない。
しかし、甲一二によれば、原告Ｘ２としても個々の売買においては一時損失が出ていても、全体としてはＢに依存すればワラントが儲かる商品であると考えていた節が見られるから、一日三〇万円儲かるという説明を原告らが確実なものとして信じていたとは到底考えられないものの、原告らには印象的な説明表現であったために、右のような供述内容となったとも考えられるのであり、これらの事情を勘案すると、Ｂは、一日三〇万円儲かるなどという具体的な数字を出した説明をも行っていたものと推認するのが相当である。
なお、ワラントの価格の動きについては、原告Ｘ２本人によれば、素人には分からないものと感じたと供述しているが、原告Ｘ２に理解可能である説明であったかは別として、この点に関する説明があったことはこれを認めるのが相当である。また、原告らが平成二年一〇月一八日被告会社を訪れＢと面談した際の録音テープの反訳である甲二三には、Ｂの、最初からワラントは紙屑となり得るとの説明をしていたという発言が記録されているから（具体的な払込金額については説明していないことは認めている。）、Ｂはその程度の説明はこれを行っていたものと推認するのが相当であり、この点に関する原告Ｘ２の供述は信用することができない。
（六） 結局、Ｂは、平成元年八月八日ころ原告Ｘ２宅を訪問し、原告Ｘ２に被告会社作成のパンフレット「ワラント取引のあらまし」（乙七）及び「外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書」（乙八）を交付するとともに、ワラントにつき、一応の説明をしたものと認めるのが相当である。しかし、その説明は、ワラントとその取引に関する概略的なものであり、ワラントの価格が株価に連動し、株価以上の値動きをすること、権利行使により株式とすることができるが、権利行使期間経過後は無価値となることなどの一応の説明を行ったものであり、ワラントの商品構造の詳細に及ぶものではなく、しかも、ワラント取引のリスク面の説明が不十分であって、専らワラントのハイリターン性を強調するものであったと認められる。
9 原告Ｘ１に対する説明
Ｂは、原告Ｘ１に対し、原告Ｘ２と同様の説明を数回に分けて行ったと供述するのであるが、前記認定のように、原告Ｘ２に対する説明がワラントのハイリターン性を強調するものである以上、これを超えて原告Ｘ１に対してより詳しい説明を行ったと認めるに足りる証拠はないから、原告Ｘ１に対してワラントの説明を行ったとしても、せいぜい原告Ｘ２に対するものと同様の内容に過ぎないと認められる。
二 主位的請求（錯誤無効）について
原告らは、本件ワラントを株式を取得するための新たな追加資金の払い込みなしに手数料程度の費用でいつでも株式に転換できるものと誤信していた旨主張するので判断する。
前記認定のとおり、Ｂは原告Ｘ２に対し、「ワラント取引のあらまし」を交付しており、通常人であれば、これを見る限り払込金額が不要であるなどと誤信することはあり得ないと考えられる。また、Ｂは、ワラントの説明に際し、転換社債と比較した上でその高収益性を説明していると認められるが、だとすれば、ワラントと転換社債の差違である払込金の必要の有無についてあえて虚偽の内容の説明をし、あるいは誤信した説明をしたとは考えられない。また、原告のファクシミリについても、その払込金額が多額であることに驚いてはいるものの、そもそも払込が必要であるという点について誤信があったことまでは右文面からは読みとることができない。
結局、原告らは、ワラントが新株を取得することができる権利であるとの認識程度は、これを有していたものと推認され、その商品の構造と取引の効果についても概ね必要な認識を有していたものと認められるから、その払込金額について誤信があったとしても、全体としてみれば、ワラント取引における契約の要素に錯誤があったということはできない。したがって、原告らに本件各ワラント取引の契約において錯誤があったとしてこれを無効とすることはできず、この点に関する原告らの請求は理由がない。
三 予備的請求（損害賠償請求）
そこで、原告らの予備的請求である不法行為に関して判断するに、原告の請求原因は、原告らに対するＢのワラント取引勧誘が、いわゆる適合性の原則に違反し、虚偽の表示又は誤解を生ぜしめる表示の禁止に違反し、断定的判断の提供の禁止に違反し、又は説明義務に違反した違法があるというものであるが、これらの証券取引法上の規制又は日本証券業協会の内部規則等による各種規制は、いわゆる取締法上の規制又は自主的規制であり、これに対する違反が直ちに私法上の不法行為の違法性に結びつくとはいえない。したがって本来的には、これらの規制の在り方とは別異の観点から私法上の不法行為における注意義務と違法性の基準を考慮し設定すべきであるけれども、右のような取締目的の規制又は自主的規則の趣旨は、私法上の法益の保護目的とも共通するところがあるというべきであって、その限りでは、右の私法上の不法行為における基準を考慮し設定するに際しては、右の取締法上の規制又は自主的規制の内容と重複する場合は、これを参考にすることができるものである。したがって、私法上の観点から、これらの規制上の違反の点について判断することとする。
1 まず、ワラントの商品構造及び危険性について判断するに、前記争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実に甲二の一ないし六、甲四の一ないし四、甲五の五ないし七、甲一〇の四の一、甲一〇の一一、一三（一）ないし（三）、一四、一五（一）ないし（六）、一八、二七、三〇の一及び二、三一、三二、三八、四三の一ないし三、四八、五〇（一）ないし（四）、五一、五四、五七ないし六七、七三、七九（一）ないし（八）、八九（一）ないし（一〇）、九八と弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
（一） 証券としてのワラントの特質としては、次のようにいうことができる。
ワラントは、発行会社の株式を一定の期間内に一定の金額で取得することができる新株引受権であるから、ワラントを購入した者は、その期間終了前にワラントそのものを売却するか、権利行使価格を払い込んだ上で新株引受権を行使する必要があり、右選択を行わないまま権利行使期間が終了してしまった場合には、ワラントは無価値となってしまう。また、権利行使期間前であっても、株価が権利行使価格を下回った状態のまま権利行使期間が迫ってくると、売却が困難となる。
（二） ワラントの価格は、権利行使価格と株価との差額部分である理論価格であるパリティとプレミアム（株価値上がり期待感等）から成っているが、その価格はおおむね株価と連動して変化するとともに、その変動率は株価の数倍もの変動をするのが一般的である（いわゆる「ギアリング効果」）。このような変動は、株価変動の上下を問わず生じるものであるから、この意味でワラントはいわゆるハイリスク・ハイリターンの商品であるということができ、更に、プレミアム部分については必ずしも株価との連動性があるとはいえないから、そのことによって、ワラントの値動きは複雑となり予測が困難であるといえる。
（三） そもそもワラントはその発行時に権利行使株数と権利行使価額が決定され、外貨建てワラントの場合は固定為替レートを採用しているから、この点については、為替変動の影響を受けることは殆どないということができる。また、ワラント売却代金に対する為替レートの影響について見ると、外貨建てワラントにおいてはパリティ（ポイント）自体が右変動を相殺する形で影響を受けているのであるから、為替変動による大きな危険性はないということができる。
（四） 外貨建てワラントは国内の証券取引所には上場されず、そのほとんどは国内証券会社の店頭での相対取引で行われているが、ワラント価格の公正さの確保、公表に関しては平成元年以降、日本証券業協会による仕切り値幅の制限、価格情報の提供の拡大等の措置が行われてきた。
2 次に、私法上の観点から被告の本件ワラント投資勧誘における前記規制違反と注意義務違反について検討する。
（一） 適合性の原則に関して
(1) 原告Ｘ２について
前記認定のとおり、原告Ｘ２の証券投資の経験は、投資信託、現物株の取引のみであったところ（信用取引の経験はなかった。）、平成元年六月三〇日に被告との取引を開始した後には格段に増加しており、右の開始時から最初のワラントであるニッショーワラントの取引を行った同年八月九日までには一か月強の期間しかなく、投資経験という点のみを見れば、原告Ｘ２のワラント取引の適合性について全く問題がないとは言い切れない。
しかしながら、原告Ｘ２は、Ｂの勧誘によるものではあるが、短期の投資利益を狙って、右一か月強の期間にセザールの公募株式、清水建設株式、米ドル建新発転換社債をそれぞれ二〇〇万円台の代金で買い付けているのであり、原告Ｘ２が一級建築士という高度の技能者であり、原告会社の経営を行う者であることを考慮すると、その投資能力、危険性に対する判断が通常人より劣るとは到底いえない。また、原告Ｘ２は、自己の取引口座において平成元年八月一四日、一五日にわたり、右ニッショーワラント買付けと同時に株式、公募株式の買付けを行い、更に原告Ｘ１名義の口座で同時期に新発転換社債、公募株式の買付けを行い、合計三〇〇〇万円近くの資金投資を短期間に行っているのであって、資金力の点では不適格者であったとはいえない。
これらの事情を総合すれば、原告Ｘ２は、潜在的な投資判断能力、資金力の点では特に問題はなく、Ｂの原告Ｘ２に対するワラント取引に対する勧誘が不適合者に対する勧誘であったとまではいえないが、原告Ｘ２はこれまでの証券投資の経験が十分でなく、ワラントの内容及びその危険性について、その経験に応じた懇切な説明がなければ、これらを正しく理解することが困難な状況にあったものと推認される。
(2) 原告Ｘ１について
前記認定のとおり、原告Ｘ１は、被告との取引開始前の約二〇年間は全く証券投資の経験がなく、当初の同人名義の口座取引は原告Ｘ２の意思によって行われていたのであって、名目上原告会社の取締役ではあるが、実際には業務を行うことはなく、その職歴からしても、特に投資判断に長けているとはいえなかったと考えられる。
しかしながら、原告Ｘ２は、前記認定のとおり、約三〇〇〇万円程度の預金等を有していたと認められる上、同居している原告Ｘ２に自己の取引口座の資金運用を任せ、それによって転換社債、株式、ワラントなど各取引を行っていたのであるから、そのような資金運用については原告Ｘ２と一応の相談を行っていたと推認することができるのであって、Ｂの原告Ｘ１に対するワラント取引に対する勧誘が不適合者に対する勧誘であったとまではいえない。しかし、原告Ｘ２と同様、これまでの証券投資の経験が乏しく、ワラントの内容及びその危険性について、その経験に応じた懇切な説明がなければ、これらを正しく理解することが困難な状況にあったものと認めるのが相当である。
（二） 断定的判断の提供、虚偽ないし誤解を生ぜしめる表示の禁止について
原告Ｘ２は、Ｂがワラントについて「転換社債は一日三万円だが、ワラントは三〇万円儲かる。」「銀行定期より遥かに利率がいい。」等の勧誘を行った旨供述するが、この点については前記認定のとおり、Ｂが、右のような発言で勧誘を行ったとは認められるものの、必ず利益が上がるとの断定的な説明を行ったとまでは認めることができないから、同人が取引上許容されるセールストークを超えて、違法な断定的判断の提供を行ったとまでは認めることはできない。また、前記認定のとおり、Ｂは、ワラントについて新たな追加資金なしに株式に変えることができるというような説明を行ってはいないのであるから、虚偽ないし誤解を生ぜしめる表示の禁止に触れる勧誘を行ったということもできず、この点に関する原告の主張は理由があるとはいえない。しかしながら、前述のとおり、原告Ｘ２と原告Ｘ１については、これまでの証券投資に関する経験が不十分である上、初めてワラント取引に手を染めた者であり、その経験に応じた適切な説明、とりわけ危険性に関する十分な説明がなければ、ワラントの持つ高利益性のみに目を奪われやすい状況にある者であったということができる。
（三） 説明義務違反
(1) 説明義務の根拠
一般に、投資家が証券取引を行うに際しては、原則として自らの能力と責任において、当該取引の内容、リスクの有無、程度、自己の財産状況との相互関係などを十分に把握した上で投資をすべきか否かを判断すべきものであるが、実際には証券会社が商品と取引に関して有する高度の専門的知識、経験、情報に比して、一般投資家がこれらに関して有する知識、経験、情報は、通常の場合低レベル又は不十分なものに止まるのであり、そのような立場の格差が存在する中で一般投資家が取引に参加することとなれば、勧誘する証券会社の外務員からその投資家の立場に即した適切な説明が行われるのでなければ、一般投資家にとっては極めて不十分な立場で取引に参加せざるを得ないこととなって、結局、著しい危険を負うこととなり、ひいては投資家が自らの能力と責任において取引の内容とリスクを判断した取引ということはできなくなるものと考えられる。
したがって、証券取引を勧誘して受託契約（外貨建てワラントの場合は相対の売買契約）を締結しようとする証券会社においては、信義則に基づく義務として、勧誘を受ける顧客に対して、商品と取引の内容について必要にして十分な説明を行うべき義務が生じているものと解するのが相当である（なお、証券取引法、証券会社の健全性の準則等に関する省令、大蔵省証券局長の通達や日本証券業協会の内部規則等による証券会社に対する各種の行為規制は、証券会社が取引勧誘を行わない顧客との契約等についても適用があるものである。）。
(2) もっとも、現実に行うべき説明行為の内容と程度は、勧誘する商品の内容性質、相手方顧客の投資経験の程度、商品に対する顧客の理解の程度、顧客の資力の程度その他の状況に応じて個別的に判定すべきであって、必ずしも一律の基準を適用することはできないと考えられるが、ワラント取引における説明義務の内容についてみるに、前述したところからも明らかなように、証券会社の説明義務が顧客投資家の適正な自己責任の原則に立脚する投資行為を行わせるためのものであることを考えると、その内容は、投資判断に直接影響を及ぼす事項の全部に及ぶものというべきである。したがって、この見地から見れば、ワラント取引の説明においては、①権利行使期間経過後は無価値になること、②ワラント価格は株価に連動し、かつ、株価の数倍の値動きをするハイリスク・ハイリターンの商品であること、の点に及ぶべきであり、これらに対する説明は必要不可欠ということができる。
また、原告は、権利行使期間との関係で、その経過前であっても株価が権利行使価格を下回り、かつ残存期間が短くなったワラントは価格の回復、上昇が期待できず、売却が困難となるとの点についてのリスクについても説明義務が及ぶべきであると主張するが、そのような説明義務は、右のような状況にあるワラントを現実に勧誘する場合に生ずるものということができるのであって、一般には、権利行使期間の説明を受けた投資家において、自己の責任において、原告主張のようなリスクが生ずる余地を投資判断の一要素として考慮することができ、また、すべきものであると解されるから、右の点までの説明義務を一般的に課するのは妥当ではない。また、本件各ワラント取引においては、そのような状況下のワラントが勧誘されたという事実はないから、この点についての原告の主張は採用できない。
(3) 原告Ｘ２に対する説明義務違反
右のような観点に立って見ると、Ｂが、これまでに十分に証券投資経験を有していたとはいえない原告Ｘ２にとって初めての経験となるワラント取引を勧誘するに当たっては、右に述べたとおり、ワラントのリスクについても十分理解させるような説明を行う必要があったというべきである。しかしながら、前記認定の事実に基づいて考えると、Ｂの説明は、取引の実現に急なあまり、「一日に三〇万円儲かる。」などのような言葉を用いたり、原告Ｘ２が経験したことがない信用取引との比較を行ってその有利性を述べるなど、専らその高利益性の面に偏っていたといわざるを得ず、リスクに対する原告Ｘ２の理解のために必要とされる十分な説明が必ずしもされていなかったと認めるのが相当である。
すなわち、前記認定のとおり、原告らが平成二年一〇月ごろにＣ支店長から警告されるまで価額の下がったワラントを保有し続けていたことに照らすと、権利行使期間経過後にワラントが無価値となるとの説明についても、Ｂの説明は不十分であったと認めることができ、また、前記認定事実によれば、原告らは多額の出費を要せずに株式に転換できると理解していたと推認されるのであって、この点でもＢに説明不足があるというべきである。更に、前記認定によれば、権利行使の方法等について具体的に原告らに理解可能であるような説明をしたものとは言い難いと認められ、また、権利行使期間経過後に無価値になるとの十分な説明もされていなかったと認められる。これらの事情に鑑みると、Ｂは、原告Ｘ２に対する勧誘において、必要とされる事項に対する十分な説明を怠ったと認められ、右の説明義務に違反した違法と過失があるというべきである。
(4) 原告Ｘ１に対する説明義務違反
前記認定のとおり、原告Ｘ１は、証券投資に関する投資経験が乏しく、ワラント取引に関する適合性は高いとはいえない者であるから、原告Ｘ１に対する勧誘におけるＢの負う説明義務の程度は、やや高いものがあったというべきである。しかしながら、前記認定のとおり、Ｂは原告Ｘ１に対しては、原告Ｘ２と同様の説明を行ったに過ぎないと認められ、原告Ｘ１の投資経験等に照らせば、Ｂの説明はその利益確保の面に偏っていたといわざるを得ず、リスクに対する原告Ｘ１の理解のために必要とされる十分な説明がされていなかったと認めるのが相当である。
（四） このようにして、Ｂにはワラント取引を勧誘する証券会社の外務員に要求される説明義務を怠った違法があり、この点で原告らに対する不法行為が成立するということができ、被告は右不法行為について使用者責任を負うべきものである。
四 損害及び因果関係について
1 したがって、被告は、右の不法行為により、原告らに生じた損害を賠償すべき責任がある。
2 被告が賠償すべき損害の範囲
（一） 原告らが蒙った損失
原告らは、本件各ワラント取引につき別紙一覧表記載の取引を行い、その結果、原告Ｘ２においては、九六三万一一三一円の利益を上げる一方、一八六五万五六一一円の損失を被り（差引き九〇二万四四八〇円の損失）原告会社においては、四一万五七五七円の利益を上げる一方、九五四万二四四六円の損失を出し（差引き九一二万六六八九円の損失）、原告Ｘ１においては、五九九万〇八八〇円の利益を上げる一方、三二五五万八七三七円の損失を被った（差引き二六五六万七八五七円の損失）ことが認められる。したがって、損益相殺の考え方により利益額を控除した差引き損失額をもって原告らの損害と認めるのが相当であるから、原告Ｘ２の損害は九〇二万四四八〇円、原告会社の損害は九一二万六六八九円、原告Ｘ１の損害は二六五六万七八五七円の損害となる。
（二） 原告側の落ち度（過失相殺）
(1) 原告Ｘ２及び原告会社側の事情
原告Ｘ２は、前記のように株式取引の経験を有するものであるから、ワラントが短期間で高収入が見込める商品であるとの説明を受けたならば、当然損失の危険性も大きいものと推測するのは困難ではないと思われるところ、その点についての質問もせず、また、ワラントについても自ら研究するなどして、その特質、危険性の理解を得る努力もしないまま漫然とワラント取引に入ったこと、ワラント取引についての説明書（乙七、八）には、ワラントのリスクについて平易な表現で書かれているのであって、右説明書を読めば、容易にそのリスクについて理解することができたにもかかわらず、これに注意を払わなかったこと、少なくとも同人が行った原告Ｘ１名義口座での最初の購入ワラントであるトヨタ自動車及びゼンチクワラントがいずれも平成元年九月二七日の売付けで少なからず損失を出していることからして、ワラント価格のリスクについては理解すべきであったにもかかわらず、さらに取引を続けていることは原告Ｘ２の落ち度と見ることができる。更に、前記認定事実によれば、原告Ｘ２においては、比較的旺盛な投資意欲があり、このこともワラント取引における危険性の洞察を妨げたものと推認される。また、Ｂに対し、その一部であってもワラント取引について任せ、事後的な承諾を与えていたことは、自己の投資判断を放棄した無責任な投資態度と解釈されてもやむを得ない面がある。
(2) 原告Ｘ１側の事情
原告Ｘ１についても、前記認定のとおり、旺盛な投資意欲があった点は原告Ｘ２と同様であると推認され、ワラントの説明を受けた際、適宜質問をし、あるいは自ら研究するなどしてその危険性について理解を深めるべきであったのにこれをしていないこと、説明書を受け取っていながら注意を払わなかったこと、Ｂにワラント取引を任せていたことも原告Ｘ２と同様であり、この点で落ち度が認められる。
なお、原告Ｘ１は、当初の自己名義の口座取引において、原告Ｘ２にその資金管理を任せており、この点からすれば、原告Ｘ２の落ち度についても、原告Ｘ１側の事情として考慮すべきであるが、この点については前述したとおりである。
(3) 以上のような諸般の事情を考慮すると、原告らについては、原告Ｘ２と原告会社について七割の過失相殺をし、原告Ｘ１について五割の過失相殺をするのが相当であると認められる。したがって、被告が賠償すべき部分は、右損害の内、原告Ｘ２については三割に相当する二七〇万七三四四円、原告会社については三割に相当する二七三万八〇〇六円（一円未満は切り捨て）、原告Ｘ１については五割に相当する一三二八万三九二八円（一円未満は切り捨て）となる。
（三） 弁護士費用
本件事案の内容、審理経過その他本件に現れた一切の事情を考慮すれば、本件不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は、原告Ｘ２と原告会社についてはそれぞれ二七万円、原告Ｘ１については一三二万円が相当であると認められる。
五 結論
よって、原告らの主位的請求は、理由がないから棄却し、予備的請求につき原告Ｘ１については一四六〇万三九二八円、原告Ｘ２については二九七万七三四四円、原告会社については三〇〇万八〇〇六円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である平成四年一一月一四日から支払済みまでそれぞれ年五分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから認容し、その余は失当であるから棄却することとし、訴訟費用の負担については民訴法六一条、六四条、六五条を、仮執行宣言につき同法二五九条一項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 慶田康男 裁判官千川原則雄、裁判官篠原康治は、いずれも転補のために署名押印をすることができない。裁判長裁判官 慶田康男）
〈以下省略〉